İnşaat sözleşmelerinin türüne göre, uyulması gereken şekil kuralı değişir. Ülkemizde en sık rastlanan inşaat sözleşmesi türü arsa payı (kat) karşılığı inşaat sözleşmesi olduğundan genel olarak inşaat sözleşmelerinin resmî şekil şartına bağlı sözleşmeler olduğu algısı yaygındır.
Ancak bu algı doğru değildir.
İnşaat sözleşmesi, özünde tipik bir eser sözleşmesidir ya da eser sözleşmesinin bir alt türüdür denilebilir. Bunun sonucu olarak, inşaat sözleşmeleri esasen resmî şekle ya da başka herhangi bir şekil şartına bağlı sözleşmeler değildir. Ancak, inşaat sözleşmesinin türüne göre durum değişebilir.
Gelin inşaat sözleşmesinin türüne göre şekil kuralının nasıl değiştiğini birlikte görelim:
- Eser sözleşmesi niteliğinde (yalın) inşaat sözleşmesinde şekil
Yüklenicinin yapacağı inşaat karşılığında iş sahibi tarafından para ödendiği yalın inşaat sözleşmeleri tipik eser sözleşmesi niteliğinde oldukları için sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekil kuralına bağlı değildir.
Dolayısıyla sözleşmenin resmî olarak yapılması zorunlu olmadığı gibi, taraflarca imzalanmış yazılı bir sözleşmenin bulunması dahi, geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı bakımından zorunlu değildir.
- Arsa payı (kat) karşılığı inşaat sözleşmesinde şekil
Yüklenicinin yapacağı inşaatın karşılığında arsa sahibinin bir miktar arsa payını, başka bir ifadeyle bu arsa paylarına denk gelen bağımsız bölümleri yükleniciye devretme borcu altına girdiği bu sözleşmelerin ise resmî şekilde yapılması zorunludur. Resmî şekilden kasıt, noterde düzenleme şeklinde yapılmasıdır. İmzaların noter tarafından onaylanması yeterli değildir.
Buradaki resmî şekil zorunluluğu, sözleşmenin içerdiği taşınmaz satış vaadi unsurunun kanunda resmî şekle bağlanmış olmasından gelir (TBK 237, TMK 706, Noterlik Kanunu 60).
- Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde şekil
Yüklenicinin inşaat ediminin karşılığı olarak, inşa edilen bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satılması ve elde edilen gelirin yüklenici ile arsa sahibi arasında paylaşılması esasına dayanan bu sözleşmenin resmî şekle tabi olup olmadığı tartışmalıdır.
Bana göre, bu sözleşme, bünyesinde üçüncü kişi lehine taşınmaz satış vaadi içerdiği için resmî şekil şartına tabidir. Buradaki üçüncü kişiden kasıt, projeden bağımsız bölüm alan müşterilerdir. Bu sözleşme tipinde arsa sahibi, yüklenicinin bulacağı müşteriye arsa payını (bağımsız bölümü) satmayı vadeder.
- Devlet İhale Kanunu’na tabi inşaat sözleşmelerinde şekil
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin noter onaylı olması aranır (m. 57).
Noter onaylı sözleşme ile kastedilen, sözleşmenin noter tarafından düzenlenmesinin şart olmadığı ve fakat her iki tarafın imzalarının noter tarafından onaylanması gerektiğidir.
- Kamu İhale Kanunu’na tabi inşaat sözleşmelerinde şekil
Bu Kanun’a tabi sözleşmelerle ilgili iki şekil kuralı dikkat çekicidir.
Birincisi, Devlet İhale Kanunu’ndan farklı olarak, ihale dokümanında aksi bir düzenleme yer almadıkça imzaların noter tarafından onaylanması bir zorunluluk olmaktan çıkarılmış ve fakat sözleşmenin geçerli olabilmesi için adi yazılı şekil şartı aranmıştır (m. 46).
İkinci ve asıl ilginç olan kural ise, yüklenicinin bir “ortak girişim” olması hâlinde, tüm ortakların ayrı ayrı imzalamasının bir zorunluluk olarak düzenlenmiş olmasıdır.
Maddenin bu yapısı, sözleşmenin, tüm ortakları temsile yetkili bir temsilcisi tarafından imzalanmasının mümkün olmadığı yorumlarına neden olmuştur. Konu, tartışmaya değer.
Prof. Dr. Umut Yeniocak
